Банковские гарантии 44-ФЗ 223-ФЗ Уклонившийся от заключения контракта

Статья написана с учетом норм законодательства на 04.12.2018 г.

БГ – Банковская гарантия

РФ – Российская Федерация

ГК РФ – Гражданский кодекс РФ

44-ФЗ – Федеральный закон РФ О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. От 05.04.2013

223-ФЗ – Федеральный закон РФ О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц. От 18.07.2011 г.

ПП – Постановление Правительства

УФАС – Управление Федеральной Антимонопольной службы

Банковская гарантия требуется для обеспечения контрактов и договоров, заключаемых после победы в тендере по 44-ФЗ или 223-ФЗ.

В обычае делового оборота сложилась практика согласования текста гарантии с Заказчиком. Согласование осуществляют обычно по электронной почте (звоня конечно, предупреждая и собственно договариваясь (если возможно дозвониться, если невозможно – то только по электронной почте.)) Заказчик в таком случае пишет, что все хорошо или напротив пишет, что такую гарантию они не возьмут и причины/фразы в гарантии, которые не принимаются. Узнав, что не подходит, Победитель тендера (Поставщик будущий) пробует переделать гарантию с банком или же ищет другой банк, у которого в тексте гарантии учтены пожелания Заказчика. Но бывает, что до Заказчика невозможно дозвониться, дописаться, достучаться и невозможно к нему приехать. Хотя с момента победы в тендере – прямое общение сторон Заказчика и Поставщика уже разрешается, а по смыслу должно быть, иначе, как нам подписать договор?

Для выдачи Гарантии – Банки должны находиться в специальном реестре отобранных Министерством финансов РФ банков. Список банков, отобранных Минфином. Банки должны соответствовать требованиям статьи 45 44-ФЗ и требованиям Правительства на момент 04.12.2018 — это Постановление Правительства РФ от 12.04.2018 N 440.

Требования к Банковской гарантии для обеспечения контракта или договора по 44-ФЗ или 223-ФЗ установлены:

  1. в п.2 ст.45 44-ФЗ и другими пунктами
  2. Постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»:

п.2 ст.45 44-ФЗ:

«2. Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; (потребуется в нашем примере по признанию в Уклонении от заключения контракта).

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.»

Также есть условие, которое зависит от информации в извещении о закупке и проекте контракта ч.3 ст. 45 44-ФЗ:

«3. В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.»

Также есть требование о запрете определенной информации в Банковской гарантии ч.4 ст. 45 44-ФЗ:

«4. Запрещается включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией.»

Запрет в п. «б» Дополнительных требований. (Постановление Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. N 1005):

б) недопустимость включения в банковскую гарантию:

положений о праве гаранта отказывать в удовлетворении требования заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредоставления гаранту заказчиком уведомления о нарушении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации);

требований о предоставлении заказчиком гаранту отчета об исполнении контракта;

требований о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

ст.45 44-ФЗ

  1. Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.
  2. Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Так мы получаем всю информацию о том, что должно быть в Банковской гарантии, а чего быть не должно.

ВАЖНО сам Пример!

Но на практике мы встречаем следующую коллизию (проблему противоречия нормативных актов).

Ряд банков, в нашем примере это ПАО «Совкомбанк», о таких же условиях мне сообщали в отношении ООО Банк «СКИБ» (сейчас узнал, что ООО Банк «СКИБ» сообщает о завершении процедуры реорганизации в форме присоединения к ПАО «Совкомбанк» и внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц о прекращении деятельности ООО Банк «СКИБ» 12 ноября 2018 года) Вот как, они стали одно целое – теперь понятно почему условия Банковских гарантий похожие были.

Так же ещё существует какой-то третий банк с похожими условиями.

Итак, Ряд банков в условиях своих Банковских гарантиях вставляет информацию «об ограничении ответственности Гаранта суммой гарантии». В Банковской гарантии Совкомбанка на 2018 г. это пункт №9.

Что прямо противоречит Обязательной информации согласно п.2 ст. 45 44-ФЗ «3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;» — это условие Совкомбанк прописал пунктом №11.

Таким образом у нас получаются в БГ два взаимоисключающих условия.

При этом согласно ст. 377 ГК РФ:

Ст. 377. Пределы обязательства гаранта

  1. Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.
  2. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Чем и прикрываются Банки при оспаривании. И чтобы учесть нормы 44-ФЗ, но при этом не платить сверх суммы Гарантии, а в суде доказать свою правоту сославшись на ст.377 ГК РФ – и по-своему правы, но вот только, НО тогда БГ не соответствует требованиям 44-ФЗ. А всего-то потому, что в случае просрочки уплаты Гарантом суммы требуемой Бенефициаром по гарантии Бенефициару (согласно 44-ФЗ это 5 рабочих дней) Гарант/Банк должен уплатить пени за пользование денежными средствами т.е. просто ответственность уже банка, а не ответственность Поставщика перед Заказчиком.

Так на практике, когда Заказчик не согласовал БГ или проглядел пункты об ограничении ответственности, Заказчик может, а в нашем случае посчитал Участника Уклонившимся от заключения контракта, а участник у нас отвечает за гарантию, которую предоставил.

При признании Участника Уклонившимся от заключения контракта – Нужно тут же внести денежные средства на расчетный счет Заказчика для обеспечения контракта. (применимо при отклонении БГ). – так вы наиболее добросовестны.

Большие Заказчики могут себе позволить долго закупать товары, и придираться к условиям (например, Московский Метрополитен). Но они и по-своему правы, ведь в случае просрочки, деньги не взыскать, а по закону должна быть возможность взыскать.

Судебная практика разниться, и есть как решения в одну сторону, так и в другую. Приводить примеры не буду. И я считаю, что раз не Прецедентная судебная система – так пусть она ей такой будет, а то замучали.

Дальше…

  • Вынесли Протокол о признании участника Уклонившимся от заключения контракта
  • Подача Жалобы Участником в УФАС (антимонопольная служба по месту нахождения Заказчика)
  • УФАС рассмотрит жалобу и посчитает её необоснованной, т.е. признает, что ответственность ограничена. Хотя можно развернуть так, что пункт о 0,1 % расширяет ответственность, ведь оба пункта находятся в одном документе и все вместе подписано банком. Но УФАС и Суд зачастую ближе к пессимисткому рассмотрению вопроса.
  • После первого заседания УФАС поднимает вопрос рассмотрения о включении Участника в реестр недобросовестных поставщиков. Назначает заседание.

На заседании рассматривается вопрос о добросовестности. (Здесь уже чисто по-человечески рассматривают). Если есть не состыковки с Заказчиком, просрочка вкладывания Заказчиком протоколов, или двойственность толкования условий (как у нас в БГ), но при подтверждении со стороны Участника попыток связи и урегулирования, отправки денежных средств на расчетный счет заказчика (Необходимо распечатать платежку с отметкой банка), показать свою Добросовестность. Показать, что у вас куча контрактов и договоров, которые вы выиграли и исполнили, что претензий не было.

УФАС решит – не включать вас в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП).

Так получается вы ошиблись, но при этом не залетели в Реестр.

Совет: при покупке Банковских гарантий –поищите практику применения Банковский гарантий банков. Там можно будет найти, что по части банков есть нехорошие примеры, а по другим хорошие примеры.

В заседание УФАС берите с собой распечатку Вызова на заседание. (в Московском УФАС так проверяют входящих).

Комментарии:

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *